La crise financière qui a débuté à l’été 2007, et qui a conduit à la faillite de la banque Lehman Brothers en septembre 2008 est la plus grave crise financière de l’après-guerre. Pour tenter de prévenir la répétition d’une telle crise et gérer au mieux la sortie de l’actuelle, l’Union Européenne a adopté un arsenal législatif, par une salve de cinq Règlements et une Directive des 17 et 24 novembre 2010. Tous ces Règlements ayant été publiés au Journal Officiel de l’Union européenne le 15 décembre 2010, certains sont entrés en vigueur dès le 16 décembre 2010 et d’autres, le 1er janvier 2011. Les Etats membres ont en revanche, jusqu’au 31 décembre 2011 pour transposer la Directive dans leurs législations nationales (I).
Pour compléter ce dispositif européen, la France a, quant à elle, promulgué la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010, dite loi de « régulation bancaire et financière » (RBF), qui était en gestation depuis décembre 2009 (II).
I. Les mesures européennes anti-crise financière : la création du Système européen de surveillance financière (SESF)
Le SESF forme un réseau intégré d’Autorités de surveillance, nationales et européennes. Au plan européen, les quatre acteurs de la Surveillance financière sont donc désormais :
– Le Comité européen du risque systémique (CERS),
Et les 3 Autorités européennes de surveillance (AES) :
– L’Autorité bancaire européenne (ABE),
– L’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP),
– L’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF).
Ces quatre institutions sont responsables devant le Parlement européen et le Conseil.
A cela, il faut ajouter une cinquième institution : le Comité mixte des Autorités européennes de surveillance, au sein duquel coopèrent étroitement les trois AES, afin d’assurer la cohérence transsectorielle en ce qui concerne les conglomérats financiers ; la comptabilité et le contrôle des comptes ; les analyses microprudentielles des évolutions, des risques et des vulnérabilités transsectoriels pour la stabilité financière ;
les produits d’investissement de détail ; les mesures de lutte contre le blanchiment de capitaux ; et l’échange d’informations avec le CERS et le développement de la relation entre le CERS et les AES (articles 54, s. du Règlement N° 1093/2010).
Soulignons que les premiers travaux européens tendant à l’amélioration de la surveillance du système financier datent d’avril 2000, c’est-à-dire bien avant la crise de 2007, dont nous subissons encore les effets.
Précisons également qu’on entend par « Système financier », l’ensemble des établissements financiers, des marchés, des produits et des infrastructures de marchés ; et par « risque systémique », on désigne un risque de perturbation dans le système financier, susceptible d’avoir de graves répercussions sur le marché intérieur et l’économie réelle.
1. Le Comité européen du risque systémique (CERS)
Il est institué par le Règlement (UE) no 1092/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 relatif à la surveillance macroprudentielle du système financier dans l’Union européenne.
Le CERS est responsable de la surveillance macroprudentielle du système financier dans l’Union, dans le but de contribuer à la prévention ou à l’atténuation des risques systémiques pour la stabilité financière de l’Union, qui résultent des évolutions du système financier, et compte tenu des évolutions macroéconomiques, de façon à éviter des périodes de difficultés financières généralisées. Il contribue au fonctionnement harmonieux du marché intérieur et assure ainsi une contribution durable du secteur financier à la croissance économique (art. 3, § 1 du Règlement). Les tâches internes sont réparties entre un Conseil général, un Comité directeur, un Secrétariat, un Comité scientifique consultatif et un Comité technique consultatif. Parmi ces organes, seul le Conseil général du CERS peut émettre des alertes, formuler des recommandations à l’attention de la Commission européenne, d’un ou plusieurs Etats membres, d’une ou plusieurs AES, d’une ou plusieurs autorités nationales de surveillance. Au moins une fois par an et plus fréquemment en cas de difficultés financières généralisées, le président du CERS est convié à une audition annuelle au Parlement européen à l’occasion de la publication du rapport annuel du CERS au Parlement européen et au Conseil (article 19, § 1 du Règlement). Le Règlement (UE) no 1096/2010 du Conseil du 17 novembre 2010 confiant à la Banque centrale européenne des missions spécifiques relatives au fonctionnement du Comité européen du risque systémique, précise que le Secrétariat du CERS sera assuré par la Banque centrale européenne (BCE), et lui fournira ainsi un support analytique, statistique, logistique et administratif. L’ensemble du dispositif (les deux Règlements relatifs au CERS) est entré en vigueur le 16 décembre 2010.
2. L’Autorité bancaire européenne (ABE)
Elle est instituée par le Règlement (UE) No 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010, qui est entré en vigueur le 1er janvier 2011.
L’ABE, dont le siège est à Londres, s’organise autour d’un Conseil des autorités de surveillance, d’un Conseil d’administration, d’un Président, et d’un Directeur exécutif (articles 40 à 53 du Règlement). De ces organes, seul le Conseil des autorités de surveillance a le pouvoir de prendre des décisions, tantôt à la majorité simple de ses membres, tantôt à la majorité qualifiée de ses membres au sens de l’article 16, § 4, du Traité sur l’Union Européenne (article 44 du Règlement). Les principales missions de l’Autorité bancaire, incarnée par le Conseil des autorités de surveillance, sont très nombreuses (articles 8 à 39 du Règlement). On n’en citera ici que quelques unes : promouvoir la transparence, la simplicité et l’équité sur le marché des produits ou des services financiers, dans l’ensemble du marché intérieur, notamment en élaborant des normes de formation pour les professionnels du secteur, en contribuant au développement de règles communes en matière d’information ; émettre une alerte lorsqu’une activité financière constitue une menace grave pour les objectifs visés à l’article 1er, § 5 du Règlement. Et ces objectifs sont les suivants : protéger l’intérêt public en contribuant à la stabilité et à l’efficacité à court, moyen et long terme du système financier, pour l’économie de l’Union, ses citoyens et ses entreprises. L’ABE doit ainsi contribuer à améliorer le fonctionnement du marché intérieur, notamment par un niveau de réglementation et de surveillance sain, efficace et cohérent ; assurer l’intégrité, la transparence, l’efficience et le bon fonctionnement des marchés financiers ; renforcer la coordination internationale de la surveillance ; éviter les arbitrages réglementaires et favoriser des conditions de concurrence égales ; veiller à ce que la prise de risques de crédit ou autres soit correctement réglementée et surveillée ; et renforcer la protection des consommateurs. Dans l’exécution des tâches qui lui sont confiées, l’ABE prête tout particulièrement attention à tout risque systémique présenté par des établissements financiers dont la défaillance risque d’entraver le fonctionnement du système financier ou de l’économie réelle. Le Conseil des autorités de surveillance désigne le Président de l’ABE, qui en est le représentant légal, et est un professionnel indépendant devant exercer sa mission à temps plein, ce qui exclut tout cumul avec une quelconque autre fonction ou mission. Un recours peut être formé à l’encontre des décisions de l’ABE, dans un délai de 2 mois à compter de la notification ou de la publication de la décision. Ce recours est porté devant la Commission de recours, ou à défaut, lorsqu’aucun recours n’est possible devant ladite Commission, devant la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), conformément aux dispositions de l’article 263 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (articles 60 et 61 du Règlement).
3. L’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF ou en sigle anglo-saxon : ESMA)
Elle est instituée par le Règlement (UE) no 1095/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010, entré en vigueur le 1er janvier 2011.
Son siège est à Paris et, comme la précédente, elle s’organise autour d’un Conseil des autorités de surveillance, d’un Conseil d’administration, d’un Président, et d’un Directeur exécutif. Là encore, de ces organes, seul le Conseil des autorités de surveillance a le pouvoir de prendre des décisions, dans les mêmes conditions de majorité que celles précédemment décrites pour l’ABE. Les objectifs généraux poursuivis, de même que les pouvoirs, sont les mêmes que pour l’ABE ; si bien que la plupart des dispositions, d’un Règlement à l’autre, sont rédigées exactement avec les mêmes mots et virgules.
4. L’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP)
Elle est créée par le Règlement (UE) no 1094/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010, entré en vigueur le 1er janvier 2011.
Son siège est à Francfort. Sa composition et son organisation sont symétriques aux deux Autorités précédentes. Et, là encore, les dispositions générales sont presque identiques à celles fixées pour l’ABE et l’AEMF.
5. La Directive sur les compétences des trois AES (ABE, AEMF et AEAPP)
La Directive n° 2010/78/UE du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 modifie les directives n° 98/26/CE, 2002/87/CE, 2003/6/CE, 2003/41/CE, 2003/71/CE, 2004/39/CE, 2004/109/CE, 2005/60/CE, 2006/48/CE, 2006/49/CE et 2009/65/CE.
6. Malgré tous ces textes, la mise en place du dispositif européen n’est pas encore achevée.
Ainsi, le texte d’un nouveau Règlement européen a été adopté le 15 décembre 2010. Celui-ci concerne la responsabilité des agences de notation de crédit. Ces dernières devront rendre compte à l’AEMF et, en cas d’infractions, la même AEMF pourra leur infliger des amendes, variables selon l’importance des agences de notation, certaines circonstances aggravantes ou au contraire, de nature à atténuer la responsabilité desdites agences. Le plafond de ces amendes pourra aller jusqu’à 20 % du chiffre d’affaires de l’année précédente. Encore, l’AEMF pourra envoyer des enquêteurs dans les locaux desdites agences de notation, sans que ces dernières en aient été préalablement informées. Le texte précise que l’AEMF devra avoir réalisé une enquête sur toutes les agences de notation d’ici 2014. Il reste à présent au Conseil à approuver ce texte, ce qui devrait être une formalité.
Enfin, on signalera que la Commission des affaires économiques du Parlement travaille d’ores et déjà sur la prochaine réforme de la supervision financière…
L’architecture générale est à présent en place. Mais il reste assurément nombre de détails pratiques à régler. Ne pouvant avoir aucun recul au moment où ces mots sont écrits, spécialement parce que le CERS n’existe que depuis le 16 décembre 2010, et les trois AES seulement depuis le 1er janvier 2011, seul le fonctionnement de ces institutions pourra en révéler les imperfections ou les insuffisances, ou au contraire, l’efficacité renforcée.
II. Les mesures françaises anti-crise financière : la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010, dite loi de « régulation bancaire et financière »
La loi de régulation bancaire et financière (RBF) du 22 octobre 2010 s’attache tout d’abord à renforcer la régulation du secteur financier. Par ailleurs, le texte s’efforce d’améliorer les circuits de financement de l’économie au bénéfice des entreprises, notamment des petites et moyennes entreprises et des ménages. Est ainsi instaurée une procédure de sauvegarde financière accélérée (nouveaux articles L.628-1 à L.628-7 du Code de commerce). Cependant, la loi contient également des dispositions qui ont peu à voir avec la crise financière, telles la redéfinition de l’« action de concert », la réglementation de l’« empty voting », qui intéressent le droit des sociétés. Nous n’évoquerons ici que les mesures tendant à renforcer la régulation financière.
1. La création du Conseil de régulation financière et du risque systémique
L’article L.631-2 du Code monétaire et financier est réécrit, l’ancien « collège des autorités de contrôle des entreprises du secteur financier » est supprimé, et remplacé par le « Conseil de régulation financière et du risque systémique » (CRFRS). Le Conseil, composé de huit membres, est présidé par le Ministre de l’économie, et réunit le Gouverneur de la Banque de France, le Président de l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP), le Président de l’Autorité des marchés financiers (AMF), le Président de l’Autorité des normes comptables (ANC), outre trois personnalités nommées par le Ministre, en raison de leurs compétences dans les domaines monétaire, financier ou économique.
Le Conseil examine les analyses de la situation du secteur et des marchés financiers et évalue les risques systémiques qu’ils comportent, compte tenu des avis et recommandations du Comité européen du risque systémique (CERS) ; il facilite également la coopération et la synthèse des travaux d’élaboration des normes internationales et européennes applicables au secteur financier et peut émettre tout avis ou prise de position qu’il estime nécessaire. Pour l’accomplissement de ses missions, le Conseil peut entendre des représentants des établissements de crédit, des entreprises d’investissement, d’assurance, des mutuelles et des institutions de prévoyance. Le Conseil établit un rapport public annuel, qu’il remet au Parlement.
2. Le renforcement des pouvoirs de l’AMF
En septembre 2008, l’Autorité des marchés financiers (AMF), sans pouvoir se fonder sur aucun texte légal ou réglementaire, avait interdit les ventes à découvert d’instruments financiers, mesure provisoire qui avait été prorogée et donc prolongée deux fois. Comme l’a relevé un auteur, l’AMF n’avait ainsi pas hésité à se placer « hors la loi », mais « pour la bonne cause ».
La loi RBF de 2010 vient donc combler cette lacune de notre droit antérieur : le nouvel article L.421-16 du Code monétaire et financier dispose désormais, qu’« en cas de circonstances exceptionnelles menaçant la stabilité du système financier, le président de l’Autorité des marchés financiers ou son représentant peut prendre des dispositions restreignant les conditions de négociation des instruments financiers pour une durée n’excédant pas quinze jours. L’application de ces dispositions peut être prorogée et, le cas échéant, ses modalités peuvent être adaptées par le collège de l’Autorité des marchés financiers pour une durée n’excédant pas trois mois à compter de la décision du président de l’autorité. Au-delà de cette durée, l’application de ces dispositions peut être prorogée par arrêté du ministre chargé de l’économie, pris sur proposition du président de l’Autorité des marchés financiers. Ces décisions sont rendues publiques ».
L’emblématique article L.621-1 du même Code, qui définit les missions de l’AMF, est également modifié. Ainsi, à côté des missions traditionnelles de l’institution (protection de l’épargne, information, surveillance du bon fonctionnement des marchés), la mission de supervision des risques est considérablement renforcée. Désormais, « Dans l’accomplissement de ses missions, l’Autorité des marchés financiers prend en compte les objectifs de stabilité financière dans l’ensemble de l’Union européenne et de l’Espace économique européen et de mise en œuvre convergente des dispositions nationales et de l’Union européenne en tenant compte des bonnes pratiques et recommandations issues des dispositifs de supervision de l’Union européenne. Elle coopère avec les autorités compétentes des autres Etats ».
Egalement, aux termes du nouvel article L.544-4 du même Code, l’AMF est désormais compétente pour enregistrer et superviser les agences de notation. L’AMF devra ensuite publier chaque année « un rapport sur le rôle des agences de notation, leurs règles déontologiques, la transparence de leurs méthodes et l’impact de leur activité sur les émetteurs et les marchés financiers ». Les nouveaux articles L.544-5 et L.544-6 précisent ensuite, le régime de responsabilité des agences de notation.
2 bis. Les modifications de la procédure devant la Commission des sanctions de l’AMF
On rappellera d’abord, qu’en application de l’article L.621-15 du Code monétaire et financier, le Collège de l’AMF examine le rapport d’enquête ou de contrôle établi par les services de l’AMF. S’il décide l’ouverture d’une procédure de sanction, il notifie les griefs aux personnes concernées. Il transmet la notification des griefs à la commission des sanctions, qui désigne un rapporteur parmi ses membres.
La loi RBF du 22 octobre 2010 ajoute qu’un membre du Collège, « ayant examiné le rapport d’enquête ou de contrôle et pris part à la décision d’ouverture d’une procédure de sanction, est convoqué à l’audience. Il y assiste sans voix délibérative. Il peut être assisté ou représenté par les services de l’AMF. Il peut présenter des observations au soutien des griefs notifiés et proposer une sanction. » (nouvel article L.621-15, I, alinéa 3).
Dans l’affaire EADS, la Commission des sanctions de l’AMF avait mis hors de cause les personnes poursuivies pour manquement d’initié (décision du 27 novembre 2009, Bull. Joly Bourse mars-avril 2010, p. 107). Puis, dans un communiqué du 17 décembre 2009, l’AMF, réagissant à cette décision, a fait savoir que le Collège de l’AMF aurait souhaité pouvoir former un recours à l’encontre de cette décision de la Commission des sanctions. C’est aujourd’hui chose possible, puisque le nouvel article L.621-30 du Code monétaire et financier prévoit que les décisions prononcées par la Commission des sanctions peuvent faire l’objet d’un recours par les personnes sanctionnées et (ce qui est nouveau) « par le président de l’AMF, après accord du collège ».
Ces mesures sont complétées par le décret n° 2010-1524 du 8 décembre 2010 portant modification de la procédure de sanction de l’Autorité des marchés financiers, et par l’arrêté du 8 décembre 2010 portant homologation de modifications du réglement général de l’Autorité des marchés financiers. Ces deux textes réglementaires ont été publiés au J.O. du 11 décembre 2010.
2 ter. L’aggravation des sanctions financières susceptibles d’être prononcées par l’AMF et la publication obligatoire de la décision
L’article L.621-15, III du Code monétaire et financier voit les peines d’amendes administratives qui étaient antérieurement de 1,5 million d’euros, rehaussées : elles passent à 15 millions d’euros en l’absence de profit réalisé par les personnes physiques placées sous l’autorité ou agissant pour le compte de l’un des professionnels contrôlés par l’AMF ; et à 100 millions d’euros pour les autres personnes, professionnels ou non, personnes physiques ou morales.
Les nouveaux chiffres devraient avoir la vertu de la dissuasion.
Une autre nouveauté de la loi RBF réside dans la publication désormais obligatoire, des décisions de la Commission des sanctions. Ainsi, selon le nouvel article L.621-15, V, prévoit que « La décision de la commission des sanctions est rendue publique dans les publications, journaux ou supports qu’elle désigne, dans un format proportionné à la faute commise et à la sanction infligée. Les frais sont supportés par les personnes sanctionnées. Toutefois, lorsque la publication risque de perturber gravement les marchés financiers ou de causer un préjudice disproportionné aux parties en cause, la décision de la commission peut prévoir qu’elle ne sera pas publiée. »
2 quater. Une voie alternative : la composition administrative
Pour éviter de comparaître devant la Commission des sanctions de l’AMF, la personne destinataire d’une notification de griefs peut se voir proposer une « composition administrative », qui est une procédure de transaction administrative, définie au nouvel article L.621-14-1 du Code monétaire et financier.
3. La redéfinition de l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP)
L’ACP est une jeune institution, puisqu’elle a été créée par la loi n° 2010-76 du 21 janvier 2010. Elle résulte d’une fusion entre l’ancienne Commission bancaire[1], l’ancienne Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, l’ancien Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, et l’ancien Comité des entreprises d’assurances. La nouvelle ACP s’est vue confier trois grandes missions : le contrôle prudentiel, l’agrément des professionnels, et le contrôle de la relation entre professionnels et consommateurs de produits financiers.
La loi RBF du 22 octobre 2010 complète l’article L.612-5 du Code monétaire et financier en intégrant désormais dans le collège de l’ACP, le Président de l’AMF et deux personnalités désignées « à raison de leur compétence financière et juridique ainsi que leur expérience en matière d’assurance et bancaire » : l’effectif passe ainsi à 19 membres. Le collège se divise en deux sous-collèges sectoriels : le « sous-collège sectoriel de l’assurance », et le « sous-collège sectoriel de la banque » (article L. 612-7). Comme l’AMF, l’ACP dispose d’une Commission des sanctions (article L.612-9).
Enfin, de la même manière que la publication de la décision de la Commission des sanctions de l’AMF est désormais obligatoire, il en va de même de la publication des décisions de la Commission des sanctions de l’ACP (nouvel article L.612-39, alinéa 7).
4. La création de Comités des risques
Il est créé un nouvel article L.511-46 dans le Code monétaire et financier, aux termes duquel, au sein des établissements de crédit, des entreprises d’assurance et de réassurance, des mutuelles, et des institutions de prévoyance, le comité mentionné à l’article L.823-19 du code de commerce, assure également le suivi de la politique, des procédures et des systèmes de gestion des risques. Toutefois, sur décision de l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance, cette mission peut être confiée à un comité distinct, régi par les alinéas 2 et 5 de l’article L.823-19.
5. La création de Comités des rémunérations
Est également institué un nouvel article L. 511-41-1-A du Code monétaire et financier, aux termes duquel, au sein des établissements de crédit, des entreprises d’investissement et des sociétés de capital-risque, d’une taille supérieure à des seuils fixés par décret, l’organe délibérant constitue, pour préparer ses décisions, un comité spécialisé en matière de rémunérations. Ce comité est composé majoritairement de membres indépendants, compétents pour analyser les politiques et pratiques de l’entreprise en matière de rémunérations, y compris au regard de la politique de risque de l’entreprise.
La création de ces comités, au sein de ces entreprises de grande taille, a pour but d’éviter les rémunérations excessives, qui peuvent choquer l’opinion publique, par leur éloignement des rémunérations « courantes ».
Cédric BERNAT
Docteur en droit – Avocat à la Cour
Société d’Avocats LEX CONTRACTUS
(Article publié aux ECHOS JUDICIAIRES GIRONDINS les 7, 14 et 21 janvier 2011)
[1] L’ancienne Commission bancaire, qui était instituée par l’article L.613-3 du Code monétaire et financier (aujourd’hui abrogé), ne doit pas être confondue avec la Commission instituée à l’article L.313-6 du Code de la consommation, en cours d’abrogation : cette dernière Commission, chargée de la vérification de l’exactitude des taux d’intérêts pratiqués par les banques et établissements de crédit, ne sera en revanche remplacée par… rien !
Cédric BERNAT, Docteur en Droit - Société d'Avocats LEX CONTRACTUS - Notre site : www.lexcontractus.fr 