Cédric BERNAT, Docteur en Droit, Avocat à la Cour

9 mars 2010

Les sûretés personnelles particulières au Droit commercial international : la "garantie à première demande", le "cautionnement à première demande" et la "lettre de crédit stand-by"

 

Avertissement : Les développements qui suivent sont extraits de la Thèse de Doctorat de Cédric BERNAT : "L’exploitation commerciale des navires et les groupes de contrats, OU Le principe de l’effet relatif dans les contrats commerciaux internationaux", publiée aux éditions ANRT 2005. 

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1270. Division — Nous ne reviendrons pas sur les lettres d’intention que nous avons déjà présentées[1].

En revanche, en raison de son succès particulier et de ses possibles extensions, la garantie à première demande présente un intérêt certain pour les opérateurs du commerce international (A). Par ailleurs, le Professeur LEGEAIS s’est interrogé sur le point de savoir s’il y a « place en droit français pour une garantie dont le régime serait pour une part emprunté au cautionnement et pour l’autre à la garantie à première demande ? »[2] (B). Enfin, la lettre de crédit stand-by viendra compléter ce tableau (C).

A. La garantie à première demande

1271. Genèse des garanties autonomes — La pratique internationale est à l’origine de la diversification des garanties contractuelles et spécialement des garanties à première demande[3], dont la particularité est de « profiter à l’acheteur (importateur ou créancier d’une prestation caractéristique) »[4]. Largement utilisée à partir des années 1970, la garantie à première demande, « devenue la norme en matière internationale », connaît également un succès certain en droit interne, spécialement pour éviter, du côté des créanciers, « les contestations répétées dont fait l’objet le cautionnement »[5].

1271-1. Typologie des risques garantis — Monsieur MATTOUT souligne que la fonction de ces garanties était il y a quelques décennies, assurée, dans une moindre mesure, par les dépôts en espèce ou en titres, qui n’étaient pas sans inconvénients pour la trésorerie des entreprises exportatrices[6]. Les cautionnements ont pris le relais en se substituant à cette pratique des dépôts. Puis, face aux renforcements des droits de la caution dans les différents droits positifs nationaux, les opérateurs du commerce international ont préféré, autant que possible, s’en détourner, en créant de redoutables sûretés nouvelles : les garanties autonomes.

Ces sûretés nouvelles s’inscrivent naturellement dans une logique commerciale. Aussi, l’opérateur qui répond à une offre de contracter, pour attester de sa levée d’option, va émettre une garantie de soumission (bid bond ou tender bond) ; en cas de versement d’un acompte lors de la signature du contrat principal (de vente internationale par exemple), celle des deux parties qui reçoit un acompte émet au profit de l’autre, une garantie de restitution d’acompte (advance payment guarantee) ; pour garantir une obligation de faire, est émise une garantie de bonne fin (performance bond)[7] ; pour garantir une obligation de payer, est émise un « faux performance bonds » ; et pour la période postérieure à l’accomplissement final du contrat principal (après la livraison par exemple) est émise (par le vendeur) une garantie de dispense de retenue de garantie (retention money bond) (qui s’avérera utile en cas de demande de restitution du prix pour non conformité des marchandises)[8].

1271-2. Typologie des garanties autonomes — Pour donner vie à ces garanties, la pratique a créé quatre procédés : la garantie sur simple demande, la garantie à première demande justifiée[9], la garantie documentaire[10], ou la lettre de crédit stand-by[11]. Dans le même temps, presque aucun Etat ne s’est doté d’un dispositif législatif prétendant encadrer la matière[12]. 

Pour notre part, nous traiterons la lettre de crédit stand-by séparément[13], et nous consacrerons ici à la plus fréquente des trois autres formes de garanties précitées : la garantie sur simple demande ou garantie à première demande.

 

1272. Échec de la première codification CCI (1978) — Les quatre techniques de garantie ainsi créées satisfaisaient largement les intérêts des bénéficiaires de ces garanties… mais un peu trop, du point de vue des donneurs d’ordres. Aussi, de façon louable, la Chambre de commerce internationale (CCI) ayant souhaité remédier à ce manifeste déséquilibre dans la sauvegarde des intérêts respectifs des importateurs et exportateurs, a élaboré des Règles uniformes pour les garanties contractuelles[14], qui ont placé ces garanties « à mi-chemin entre le cautionnement classique et la garantie à première demande »[15]. Mais ces règles, « ne répondant pas au rapport de force existant sur le marché »[16], ne furent choisies comme lex contractus que par quelques rarissimes opérateurs[17] ; en d’autres termes, elles sont largement demeurées lettre morte, même si, pour les besoins de la cause, c’est-à-dire pour les rares opérateurs qui y avaient eu recours, la CCI ne les a pas purement et simplement apostasiées.  

 

1273. Nette amélioration de la seconde codification CCI (1991) Tirant les leçons de cet échec, la CCI publia le 3 décembre 1991 de nouvelles Règles uniformes relatives aux garanties sur demande[18] (RUGD), dont l’un des piliers est indubitablement l’art. 20 qui, d’après les termes mêmes de sa rédaction, se veut supplétif de la volonté des parties (à l’instar des RUU relatives aux crédits documentaires), et aux termes duquel, si le bénéficiaire souhaite appeler le garant en paiement, il doit néanmoins expressément indiquer à ce dernier en quoi le donneur d’ordre a failli dans l’exécution des obligations dont il était débiteur en application des stipulations du contrat de base.

Cette solution équilibrée ne peut qu’être approuvée[19]. Cependant, il semble que la séparation (l’«autonomie») entre, d’une part, le contrat dit « de base », et, d’autre part, le contrat de garantie, s’amincisse, dès lors que le bénéficiaire doit indiquer au garant en quoi le donneur d’ordre s’est avéré défaillant dans l’exécution du contrat « de base ». 

 

1274. Force supplétive des RUGD : usage professionnel et lex mercatoria — Si l’art. 20 des Règles uniformes les veut supplétives de la volonté des parties[20], elles constituent néanmoins, à n’en pas douter, un usage de branche professionnel, et, plus particulièrement, un usage bancaire[21]. En d’autres termes, les RUGD ajoutent à la lex mercatoria. 

 

1275. La Convention des Nations Unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by (1995) — La C.N.U.D.C.I. a aussi entrepris de réglementer les garanties autonomes[22], tentant « d’unifier les pratiques européennes et américaines » tout en rapprochant les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by[23]. On notera simplement ici, que l’idée d’autonomie de la garantie personnelle y est consacrée, à l’art. 3 de la Convention de New York[24] :

Article 3. Indépendance de l’engagement

« Aux fins de la présente Convention, un engagement est indépendant lorsque l’obligation du garant/émetteur envers le bénéficiaire :

a) Ne dépend pas de l’existence ou de la validité d’une opération sous-jacente, ni de tout autre engagement (y compris une lettre de crédit stand-by ou garantie indépendante à laquelle se rapporte une confirmation ou une contre-garantie) ; ou

b) N’est soumise à aucun terme ou condition ne figurant pas dans l’engagement, ni à tout acte ou fait futur et incertain, à l’exception de la présentation de documents ou d’un autre acte ou fait de même nature susceptible d’être constaté par un garant/émetteur dans l’exercice de son activité ». 

 

1276. La garantie à première demande : un acte sans cause ? (non) — Les garanties en cause sont autonomes par rapport au contrat de base dont elles garantissent l’exécution[25]. Mais, ainsi que nous venons de le voir, si cette autonomie, cette cloison étanche entre le contrat de base garanti, et le contrat de garantie lui-même, est hissée bien haut et proclamée avec exaltation[26], il n’en demeure pas moins vrai que cette « autonomie » est manifestement ténue : la CCI ayant voulu, et l’intention en est louable, que le garant ne soit pas appelé à tort et à travers, mais uniquement en cas de défaillance réelle du débiteur au contrat de base.

Le caractère autonome de la garantie par rapport au contrat de base, permet de dire que le garant est débiteur principal du bénéficiaire (à l’inverse de la caution qui n’en est que le débiteur accessoire). Mais, dès lors, la garantie à première demande se détachant de l’obligation principale pour devenir à son tour une obligation principale, pourrait-elle être une obligation sans cause, ou un acte abstrait[27] ? Nous ne le pensons pas. Les actes abstraits sont prohibés par le droit positif[28], l’art. 1131 du Code civil exigeant que tout contrat ait une cause réelle et licite ; et, par extension des propos de MM. MAZEAUD et CHABAS, il convient d’observer qu’aucune garantie autonome « n’est entièrement détachée de sa cause à l’égard de toutes les parties ; c’est ainsi que les rapports entre le créancier et le débiteur (de ladite garantie) (…), restent subordonnés à l’existence et à la validité de la cause de cette obligation »[29]. Dans le même sens, pour M. MATTOUT, « la formation de l’obligation du garant à première demande ne répond pas à une cause substantiellement différente de celle de la caution »[30]. Enfin, pour l’essentiel de la doctrine, la cause de la garantie autonome réside, paradoxalement, dans le contrat de base[31].

1277. Définitions — Monsieur MATTOUT définit ainsi la garantie à première demande[32] : « La garantie à première demande est un engagement par lequel le garant (en général une banque), à la requête irrévocable d’un donneur d’ordre, accepte de payer en qualité de débiteur principal, sur simple demande, une somme d’argent à un bénéficiaire désigné, dans les termes et conditions stipulés dans la garantie, en renonçant par avance à exercer tout contrôle externe sur les conditions de mise en jeu de son engagement ». Pour la Cour de cassation, « c’est le contrat par lequel une banque s’engage à effectuer, sur demande d’un donneur d’ordre, le paiement d’une somme à concurrence d’un montant convenu, sans que l’établissement financier puisse différer le paiement ou soulever une contestation quelconque pour quelque cause que ce soit »[33].

1278. Droit national applicable aux garanties à première demande — Dans les garanties internationales, se pose la question du droit national auquel elles doivent être rattachées[34], et l’intérêt de cette question demeure, quand bien même « la grande majorité des garanties (prévoirait) expressément le droit applicable », et quand bien même « la quasi-totalité des questions soulevées (trouverait) une réponse dans le texte même de la garantie »[35].

• Dans le cadre d’une garantie tripartite (donneur d’ordre / banque garante / bénéficiaire[36]), la loi applicable est celle du débiteur de la prestation caractéristique, et il ne fait aucun doute qu’il s’agit de la loi du siège de la banque garante[37].

Notons que dans cette opération tripartite, peut également intervenir, mais avec un rôle mineur, la banque du bénéficiaire de la garantie. Cet établissement prendra alors la simple qualité de banque authentificatrice ou notificatrice[38] « en transmettant au bénéficiaire, sans engagement de sa part, la garantie »[39].

• Dans le cadre d’une garantie quadripartite (donneur d’ordre / banque garante / banque contre-garante[40] / bénéficiaire), la question est plus délicate, mais finalement résolue avec une relative simplicité : « la garantie est soumise au droit du garant et la contre-garantie au droit du contre-garant »[41] (art. 27 des RUGD). C’est la loi applicable ainsi désignée qui permettra de qualifier la garantie en cause, de cautionnement ou de garantie à première demande[42], voire, en cas d’applicabilité du droit allemand, de cautionnement à première demande[43].

Plus rarement, et outre les possibilités pour elle d’intervenir ès-qualité de banque authentificatrice ou de banque contre-garante, la banque du bénéficiaire peut encore intervenir, ce qui est plus rare, ès-qualité de banque confirmatrice, comme en matière de crédit documentaire. Dans ce cas, le bénéficiaire pourrait appeler en paiement, à son choix, l’une des deux banques[44].

1279. Division — Il convient à présent de préciser le contenu (1) et les effets (2) de la convention de garantie à première demande.

1.      Le contenu de la convention

1280. Division — Outre l’identification des parties, l’objet de la garantie (restitution d’acompte, retenue de garantie, garantie de bonne fin… dans le cadre de tel contrat de base[45]), le montant de la garantie[46], la clause de droit applicable et la clause de compétence juridictionnelle[47], ce sont surtout la clause relative à la durée de validité de la garantie (a) et les clauses précisant les modalités de sa mise en œuvre (b), qui posent de réelles difficultés.

                        a.      La clause de durée de validité de la garantie

 

1281. Le terme de la garantie : une date et/ou un événement — L’intérêt de fixer une limite dans le temps, à la période au cours de laquelle la banque garante pourra être appelée en paiement, à première demande, est capital, puisqu’il détermine le terme temporel de l’engagement de ladite banque[48] (art. 16 et 22 des RUGD).

Ce terme pourra être contractuellement précisé au moyen soit d’une date, soit de la survenance d’un événement particulier, ces deux modes de définition du terme de l’engagement pouvant être combinés[49]. En toute hypothèse, en cas de pareille combinaison, il suffira, pour éteindre l’engagement de la banque garante, que survienne l’une des deux termes possibles (art. 22 RUGD).

1282. Les termes décalés des banques garante et contre-garante et l’abus ou la fraude de la banque garante — Classiquement, en cas de contre-garantie, la banque contre-garante est tenue, en moyenne, quelques jours de plus que la banque garante, le temps d’acheminement des courriers[50]. Son engagement propre ayant expiré, la banque garante qui recevrait une demande de paiement à ce moment là, ne pourrait profiter du terme décalé de l’obligation principale de la banque contre-garante pour appeler cette dernière en paiement : une telle démarche constituerait un abus[51] ou une fraude[52].

1283. Prorogation du terme — Par convention, les parties peuvent proroger le terme contractuel de la garantie. Mais il est aussi des conventions aux termes desquelles le terme sera prorogé « à la discrétion du bénéficiaire », comme cela semble résulter d’une pratique commerciale iranienne[53] !

1284. Caducité de la garantie — En toute hypothèse, les garanties et contre-garanties souscrites pour une durée déterminée qui n’ont pas été mises en œuvre avant le terme conventionnel et qui n’ont pas été prorogées sont caduques[54]. En pareille hypothèse, le gage qui est l’accessoire de cette garantie devient privé de cause.

                         b.      Les clauses de mise en œuvre de la garantie

 

1285. Les conditions posées par la Cour de cassation — La Haute Cour considère que la seule formule « garantie à première demande », à elle seule, est insuffisante pour caractériser la nature autonome de la garantie par rapport au contrat de base[55].

Un arrêt de la Cour de Paris, du 22 septembre 1995, sans doute trop zélé, a rétroactivement déclaré caduque une garantie au motif que le contrat de base avait été exécuté, les juges du fond ayant justifié cette solution par les références du contrat de garantie, au contrat de base. Dans un arrêt du 8 mai 1999, la Cour de cassation a censuré cette décision, considérant qu’en l’espèce, « les garanties étaient stipulées irrévocables et inconditionnelles nonobstant toute contestation du [donneur d’ordre] ou d’un tiers, et que leur étendue, fixée au moment de leurs conclusions, était indépendante, dans son exécution, d’éventuelles défaillances du débiteur, alors que de telles garanties ne sont pas privées d’autonomie par de simples références au contrat de base, n’impliquant pas appréciation des modalités d’exécution de celui-ci pour l’évaluation des montants garantis, ou pour la détermination des durées de validité»[56].

Un arrêt du 15 juin 1999 a précisé le dispositif souhaité par la Cour de cassation pour caractériser valablement une garantie autonome : outre l’intitulé de « garantie à première demande », doivent être stipulés dans l’acte les « éléments caractérisant expressément l’autonomie des engagements par rapport au contrat de base, tels que :

-          leur irrévocabilité et leur inconditionnalité,

-          l’obligation de « payer sans délai »,

-          sans pouvoir recourir à une quelconque formalité et sans pouvoir opposer de motif du chef du souscripteur ou du chef du donneur d’ordres, la renonciation expresse du garant à se prévaloir d’une quelconque exception »[57].

 

2.      Les effets de la convention

 

1286. Formalisme de l’appel de la garantie : un écrit contenant certaines indications — Pour d’évidentes raisons de preuve, le bénéficiaire aura soin de manifester son appel à la banque garante par écrit. Bien que les RUGD exigent cet écrit (art. 20), on peut penser qu’il ne s’agit que d’une exigence ad probationem ; dans ce sens, on observera que la Convention des Nations Unies n’exige rien sur ce point. Les conditions de validité de la garantie à première demande semblent donc être ailleurs que dans sa forme.

1286-1. L’exigence de fond particulière des RUGD — Les RUGD, ainsi que nous l’avons laissé entendre, exigent du bénéficiaire, sans pour autant porter atteinte à l’autonomie de la garantie, que sa demande devra comporter « en plus de tous autres documents que peut spécifier la garantie, une déclaration écrite stipulant :

i)                    que le donneur d’ordre a manqué à son ou ses obligations selon le(s) contrat(s) de base, ou, en cas de garantie de soumission, aux termes des conditions de l’appel d’offre ;

ii)                  en quoi le donneur d’ordre a manqué à ses obligations (…) » (art. 20). 

Ainsi, pour qu’un bénéficiaire puisse valablement appeler la banque garante, en application des RUGD, il suffit qu’il « (atteste) la défaillance du donneur d’ordre et (précise) le manquement reproché à ce dernier »[58].

1286-2. Le sens ambigu de la demande « extend or pay » — Parfois, le bénéficiaire de la garantie appelle cette dernière en paiement dans les termes « extend or pay » (prorogez le terme de votre garantie ou payez). La jurisprudence française et les Règles de la CCI ne sont pas ici tout à fait du même avis : pour les juges, une telle demande ne vaut pas appel en garantie[59] ; pour les RUGD, « si aucune prorogation n’est octroyée avant l’expiration dudit délai », la banque garante doit payer (art. 26).

1287. L’obligation de payer du garant et l’inopposabilité des exceptions — En droit du cautionnement, la caution personnelle peut opposer au créancier poursuivant :

-          le bénéfice de discussion (art. 2021 du Code civil), consistant à invoquer la saisie et la mise en vente des biens du débiteur principal (sauf clause contraire dans l’acte) ;

-          et le bénéfice de division (art. 2026 du même Code) en cas de pluralité de cautions garantissant la même dette (sauf clause contraire).

Ce qui fait la force de la garantie à première demande, dès que l’appel en paiement est régulier, c’est que, par principe, le garant ne peut opposer aucune exception au bénéficiaire appelant (« il ne peut donc se prévaloir de la nullité du contrat de base, d’une faute du bénéficiaire de la garantie, d’une compensation intervenue entre les parties au contrat de base »[60]) et doit payer immédiatement le bénéficiaire. En effet, « les garanties (sur demande) sont, par leur nature, un engagement distinct du ou des contrats ou conditions d’adjudication pouvant en former la base, et les garants ne sont en aucune façon concernés ni engagés par ces contrats ou conditions d’adjudication, même si la garantie y fait référence. Le devoir d’un garant aux termes d’une garantie est de payer la ou les sommes qui y sont stipulées, sur présentation d’une demande de paiement écrite et autres documents spécifiés dans la garantie qui semblent à première vue conformes aux termes de la garantie » [art. 2, b)].

1288. L’exception : l’abus manifeste ou la fraude du bénéficiaire — Heureusement, les tentacules protecteurs de l’adage fraus omnia corrumpit[61], sauvent l’opérateur victime de l’abus manifeste ou de la fraude d’un autre (par exemple, collusion entre la banque garante et le bénéficiaire[62]) ; la règle se vérifie encore ici. Le Professeur LEGEAIS rappelle que « ce tempérament à l’obligation de payer du garant (…) a été admis pour la première fois lorsque, suite au renversement de l’empereur d’Iran par les islamistes, des entreprises iraniennes ont appelé des garanties après avoir expulsé les personnes chargées de réaliser les travaux commandés[63] » !!

Plus récemment, la solution a été confirmée : « ne donne pas de base légale à sa décision la Cour d’appel qui, pour faire défense à une banque de payer une garantie à première demande, retient que le contrat de base a été exécuté, sans caractériser l’existence d’une fraude ou d’un abus manifeste de l’appel de la garantie autonome »[64] ; également, « le juge des référés ne peut ordonner la restitution d’une somme au donneur d’ordre qui en a été privé à la suite du paiement d’une garantie à première demande, hors le cas de fraude ou d’abus manifeste »[65].

Mais, pour que les garanties à première demande ne perdent rien de leur spécificité, cette exception de fraude n’est admise par la haute juridiction qu’à titre exceptionnel[66]. En conséquence, il n’est que dans les très rares hypothèses de fraude, que le donneur d’ordres pourra s’immiscer dans la relation garant / bénéficiaire pour prétendre s’opposer au paiement[67]. Dans tous les autres cas, c’est-à-dire la plupart du temps, il ne pourra que constater que le garant a effectivement payé le bénéficiaire.

1289. Les recours du donneur d’ordre — • En principe, le donneur d’ordre peut agir contre le bénéficiaire en soutenant que par son appel du garant, il a reçu un paiement indu[68].

Ainsi, en 1994, la Cour de cassation a jugé que « le donneur d’ordre d’une garantie à première demande est recevable à demander la restitution de son montant au bénéficiaire, à charge pour lui d’établir que le bénéficiaire en a reçu indûment le paiement, par la preuve de l’exécution de ses propres obligations contractuelles, ou par celle de l’imputabilité de l’inexécution du contrat à la faute du cocontractant bénéficiaire de la garantie ou par la nullité du contrat de base, et ce sans avoir à justifier d’une fraude ou d’un abus manifeste, comme en cas d’opposition préventive à l’exécution de la garantie par le garant »[69].

En revanche, il nous semble qu’une telle action, exercée sous la forme de in rem verso (enrichissement sans cause), ne pourrait en aucun cas prospérer, pour la raison simple que le paiement ici intervenu a bien une cause : le contrat de garantie à première demande.

• Enfin, le donneur d’ordre peut agir contre la banque garante ainsi que contre la banque contre-garante qui aurait « payé au vu d’un appel irrégulier ou manifestement abusif »[70].

1290. Le caractère indifférent de la faillite du donneur d’ordre — La garantie à première demande n’est pas éteinte  lorsqu’en cas de redressement ou de liquidation judiciaire du donneur d’ordre, le créancier bénéficiaire de la garantie ne déclare pas sa créance au passif. Au contraire, il peut assigner directement la banque garante[71].

1292. Les recours inter-bancaires — S’il apparaît, au fond, que la banque garante a indûment payé le bénéficiaire, alors qu’elle avait elle-même appelé en paiement la banque contre-garante, cet appel de la contre-garante ne constitue pas, en soi, une faute (sauf si la garante répercute sur la contre garante un appel qu’elle sait frauduleux ou manifestement abusif)[72], mais la conservation du montant de la contre-garantie, indue au regard de la solution retenue au fond, à propos de la garantie de premier rang, serait constitutive d’un abus de la part de la banque de premier rang[73].

B. Le cautionnement à première demande

 

1293. Les arguments contraires à la reconnaissance des cautionnements à première demande et le rejet du droit français interne Pour MM. MALAURIE et AYNÈS, le « cautionnement à première demande » est un « monstre juridique »[74]. Ces auteurs parviennent à cette conclusion en observant trois choses.

• Par essence, l’existence du cautionnement est accessoire de la dette principale dont il garantit le paiement[75].

Illustration de ce caractère accessoire, en droit international privé, on remarque que, si, en principe, le contrat de cautionnement est soumis à sa propre loi, en revanche, en cas de silence des parties sur la lex contractus, le cautionnement est présumé régi par la loi de la dette principale[76].

En conséquence, « la clause de renonciation à invoquer les exceptions tenant à l’obligation principale (que l’on trouvera dans un « cautionnement à première demande ») doit être réputée non écrite : on ne peut s’engager à payer une obligation principale, même au cas où celle-ci serait nulle ou éteinte »[77].

• Par application des dispositions de l’art. 1315 du Code civil, « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ». C’est donc au créancier qu’il appartient en principe de prouver que sa créance est certaine, liquide et exigible. Cependant, les parties pourraient convenir de renverser cette charge naturelle de la preuve, la caution devant désormais prouver, si elle souhaite échapper au paiement, que la dette principale est éteinte, pour une raison quelconque. Mais une clause opérant simple renversement de la charge de la preuve ne remet pas en cause la nature du cautionnement.

• Enfin, les parties ont pu désolidariser la garantie personnelle, de l’obligation principale. Quoiqu’il arrive, et quelles que soient les conditions d’exécution (ou plutôt, d’inexécution) de l’obligation principale, le garant devra payer le créancier de l’obligation principale, à première demande de celui-ci.

En résumé, pour MM. MALAURIE et AYNÈS, il ne peut y avoir que cautionnement ou garantie à première demande, et aucune notion « entre » les deux.

1294. La reconnaissance de garanties proches, au bénéfice de l’Etat français Cependant, ainsi que l’observe le Professeur Dominique LEGEAIS[78], sont apparus en France, des « cautionnements » spéciaux contenant des clauses de paiement à première demande.

• Ainsi, dans les cautionnements de marchés publics, la caution s’engage à « effectuer sur ordre de l’administration sans pouvoir différer le paiement ou soulever de contestations pour quelque motif que ce soit jusqu’à concurrence de la somme garantie (…), le versement dont le titulaire serait débiteur »[79].

• Pour les créances des administrations douanières et fiscales, le débiteur principal « est en droit d’obtenir des délais de paiement à la condition de fournir un cautionnement contenant une clause de paiement à première demande ».

Pour autant, aucune de ces garanties n’est constitutive d’une garantie à première demande : la somme à payer par le garant n’est pas « prédéterminée », et ces garanties sont « en partie soumises au régime du cautionnement ».

Donc, nonobstant la controverse doctrinale qui peut exister sur la nature de ces garanties[80], force est de constater que l’on est ici très proche du « monstre juridique » redouté par MM. MALAURIE et AYNÈS. Mais faut-il vraiment, avec ces auteurs, rejeter l’institution, au seul motif qu’elle ne correspond pas aux canons de notre droit positif ? Un examen de droit comparé fournit la réponse.

 

1295. Reconnaissance des cautionnements à première demande en droit allemand Le droit positif allemand, dans lequel « coexistaient déjà le cautionnement et la garantie autonome », a jugé utile d’offrir aux opérateurs une sûreté personnelle plus rigoureuse que le cautionnement, mais moins automatique que la garantie à première demande[81].

Jusqu’au paiement, le régime est celui de la garantie à première demande : le garant ne peut opposer aucune exception au créancier, tirée de l’obligation principale. Le seul argument éventuellement admissible serait celui de l’abus de droit de la part du créancier.

Après le paiement, le garant retrouve le statut protecteur de la caution : il peut, à ce moment, tenter de démontrer au tribunal (arbitral ou judiciaire) que son paiement était en réalité indu, parce que l’obligation principale était éteinte[82].

 

1296. Conclusion : plaidoyer pour la reconnaissance des cautionnements à première demande en droit français A partir des mêmes outils juridiques que leurs voisins français, les Allemands ont façonné une nouvelle sûreté personnelle, enrichissant le tableau déjà existant : le cautionnement à première demande[83]. Une seule question nous paraît à résoudre, préalablement : faudrait-il limiter la faculté de se porter « caution à première demande » ?

On pourrait d’abord penser que non. En effet, le droit de recours de la caution est simplement différé dans le temps : elle fait l’avance des fonds, puis se réserve la faculté de contester, a posteriori, les caractères liquide, certain et exigible de la dette principale.

Cependant, comme cette avance de fonds aura tendance à s’inscrire dans le temps (le temps que durera la procédure contre celui qui se prétendait créancier, et d’obtenir contre lui une décision définitive, après épuisement des voies de recours…), il faut que la caution dispose d’une « surface » financière qui lui permette de résister. Or, si cette caution à première demande intervient pour garantir le paiement d’une opération commerciale internationale, on peut penser que les sommes en jeu seront importantes, voire très importantes. Corollairement, le risque financier pour la caution à première demande peut être immense, la menaçant, en cas de difficulté sérieuse, voire irrémédiable, de liquidation judiciaire (si la caution est, par exemple, une personne morale). On n’ose imaginer le résultat que pourrait avoir une telle avance de fonds, sur le patrimoine d’une personne physique (sauf l’hypothèse tout à fait exceptionnelle de la personne physique titulaire d’un patrimoine presque illimité, à l’instar des Rothschild ou autres Bill Gates) !

Aussi, croyons-nous nécessaire, avec Monsieur LEGEAIS, dans l’hypothèse où la doctrine française souhaiterait inciter le législateur à reconnaître cette nouvelle forme de sûreté personnelle, de limiter le cautionnement à première demande aux seuls établissements de crédit, ès-qualité de garants[84].

C.   La lettre de crédit stand-by ou "stand-by letter of credit"

 

1297. Contextes du recours aux lettres de crédit stand-by — Si la garantie à première demande fonctionne au profit de l’opérateur qui a, par exemple commandé des travaux, et est émise à la demande du débiteur de la prestation caractéristique, la lettre de crédit stand-by s’inscrit dans une toute autre logique. Elle intervient le plus souvent sur ordre de l’acheteur, dans le cadre d’un contrat de vente internationale, au bénéfice du vendeur ès-qualité de débiteur de la prestation caractéristique[85], et force est de constater que, ès-qualité de garantie, elle séduit les opérateurs, spécialement les créanciers (exportateurs) futurs bénéficiaires, comme la société RENAULT dans ses exportations de véhicules automobiles[86].

Mais, au-delà de son usage à titre de garantie, il peut y être recouru dans une optique de paiement international[87] : facilitant cet usage, « la lettre de crédit stand-by emprunte au crédit documentaire sa technique de paiement contre document »[88].

 

1298. La lettre de crédit stand-by : une forme de crédit documentaire La lettre de crédit stand-by est « un crédit documentaire ou un arrangement similaire par lequel la banque émettrice s’engage vis-à-vis du bénéficiaire à :

- rembourser toute somme empruntée par le donneur d’ordre ou toute avance consentie à ce dernier ou pour son compte, 

- effectuer tout paiement lié à une dette encourue par le donneur d’ordre, 

- effectuer tout paiement lié à une défaillance du donneur d’ordre dans l’exécution de ses obligations »[89].

En ce sens, l’art. 2 des RUU 500 (CCI) relatives aux crédits documentaires prévoit expressément que les présentes règles sont applicables aux engagements désignés sous les expressions « crédits documentaires » et « lettres de crédit stand-by »[90].

 

1298-1. La lettre de crédit stand-by retrouve une certaine autonomie par rapport au crédit documentaire ? Toutefois, en raison de spécificités de fonctionnement des deux modes de crédit (crédoc et stand-by), la CCI a créé un corps de règles autonome, propre aux lettres de crédit stand-by, entré en vigueur le 1er janvier 1999 : les Règles et Pratiques Internationales relatives aux Stand-by (RPIS)[91] ; mais, ainsi que l’observent MM. MOUSSERON, FABRE, RAYNARD et PIERRE, il n’y a pas véritablement de conflit de compétence ni avec les RUU 500, ni avec la Convention de la CNUDCI, et la conjonction ou l’articulation des différents textes demeure possible[92]. Il y a donc spécificité du régime des stand-by, mais ces spécificités sont relatives. En d’autres termes, nous pensons que, les notions de crédoc, stand-by, garanties autonomes, étant proches les unes des autres, et qu’il suffit d’une stipulation rédigée de telle manière plutôt que de telle autre, pour emporter une qualification, les juges et les arbitres devront prêter (comme toujours), une vive attention à la lecture des termes des contrats de garantie.

 

1299. La lettre de crédit stand-by : une forme de garantie autonome  La Convention des Nations Unies du 11 décembre 1995 sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by se donne pour objectif de dégager des « principes et caractéristiques de base communs » aux deux types de garanties, « afin d’aplanir les divergences en matière de terminologie » entre ces deux garanties[93]. La note explicative indique encore que la Convention, « outre qu’elle est, pour l’essentiel, conforme aux solutions énoncées dans (les RUU 500 et les RUGD), en complète l’application en traitant de deux questions qui n’entrent pas dans leur champ, en particulier la question des demandes de paiement frauduleuses ou abusives et les recours judiciaires dans de tels cas » ; de plus, « le fait que la Convention reconnaisse les conditions particulières énoncées dans les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by, y compris tous les usages et règles qui y sont incorporés, permet d’appliquer conjointement la Convention et des règles et usages tels que les RUU et les RUGD »[94].

 

1300. Le crédit documentaire : une forme de garantie autonome Cela pose une autre question de qualification : si la lettre de crédit stand-by est à la fois un crédit documentaire et une forme de garantie autonome… faut-il rapprocher aussi les crédits documentaires des garanties autonomes, ou le contraire ? En d’autres termes, quels rapports doivent entretenir les notions de crédit documentaire et de garantie autonome ?

Nous ne pouvons ici approfondir une telle question mais pensons qu’il s’agit là d’un beau sujet d’article.

Simplement, en peu de mots, nous considérons que l’engagement de la banque émettrice du crédit documentaire étant autonome par rapport à l’engagement du débiteur principal, et au contrat de base, le crédit documentaire, ou plus exactement, les crédits documentaires représentent quelques formes de garanties autonomes. Pour nous, dans l’ordre :

1°) la lettre de crédit stand-by est, certes, avec ses spécificités (RIPS), une forme de crédit documentaire (ainsi que le prévoient les RUU 500 de la CCI) ;

2°) les crédits documentaires sont une forme de garantie autonome.

Les garanties autonomes sont donc une catégorie générale, la catégorie générale, à l’intérieur de laquelle cohabitent plusieurs variétés : crédits documentaires et diverses formes de garanties sur demande. Enfin, à mi chemin entre le cautionnement et ces garanties autonomes, se trouve le cautionnement à première demande reconnu par le droit allemand.

 

1301. Régime largement emprunté aux crédits documentaires irrévocables Sur le fond, la lettre de crédit stand-by est « irrévocable, indépendante et documentaire »[95] (art. 1.06-a des RIPS) ; la banque émettrice de la lettre ne peut opposer aucune exception au bénéficiaire qui lui présente les documents requis, présentant une apparente conformité. La banque a bien évidemment l’obligation de vérifier cette apparente conformité avant de procéder au paiement ; si elle entend s’opposer au paiement, elle doit en informer le bénéficiaire dans un délai raisonnable (de 3 à 7 jours suivant les circonstances). La banque ayant payé peut recourir en remboursement contre le donneur d’ordre (art. 8.01 des RIPS). Enfin, la lettre de crédit stand-by, comme un crédit documentaire, et avec les mêmes effets, peut être confirmée[96].

 

1302. Spécificité du stand-by : la libre cessibilité Nous avons vu[97] qu’aux termes de l’art. 48, b) des RUU 500, pour qu’un crédit documentaire puisse être « transférable », il faut qu’une mention expresse en ce sens figure dans l’acte. A contrario, en principe, le crédoc n’est pas « transférable ».

En matière de stand-by, c’est la règle inverse qui prévaut : par principe, la lettre de crédit stand-by est « transférable » (art. 6.02 des RIPS). MM. CHEVALIER[98], MOUSSERON, FABRE, RAYNARD et PIERRE[99] se félicitent de cette « grande souplesse d’utilisation ».


[1] V. supra, n° 96, s.

[2] Dominique LEGEAIS, Sûretés et garanties du crédit, op. cit. n° 325, p. 175.

[3] LEGEAIS, n° 297, s. p. 160, s. ; ROUYER et CHOINEL, La banque et l’entreprise, La revue Banque éditeur, coll. Institut Technique de Banque, 3ème édition, 1998, précité, p. 403 ; PRÜM, Les garanties à première demande, Litec, 1994 ; STOUFFLET, La garantie bancaire à première demande, JDI 1987, p. 265 ; ROSSI, La garantie bancaire à première demande, pratique des affaires, droit comparé, droit international privé, éd. Méta, coll. Perspectives internationales, Lausanne, 1990.

[4] LEGEAIS, n° 302, p. 163.

[5] Jean-Pierre MATTOUT, Droit bancaire international, op. cit. n° 197, pp. 146 et 147 ; MOUSSERON, FABRE, RAYNARD et PIERRE, Droit du commerce international, 2ème édition 2000, précité, n° 978, p. 401. Add. sur le développement des garanties à première demande en droit interne : LEGEAIS, n° 317, s. p. 170, s. (l’auteur n’est pas favorable à la souscription de tels engagements par des personnes physiques) ; DELEBECQUE, Les garanties autonomes en droit interne, Bull. Joly 1992, pp. 374 et 606 ; MOULY, L’avenir de la garantie indépendante en droit interne français, in Mélanges BRETON et DERRIDA, Dalloz 1991, p. 267 / du même auteur : Pour la liberté  des garanties personnelles, Banque 1986, p. 1166 ; SIMLER, A propos des garanties autonomes de droit interne souscrites par des personnes physiques, JCP N 1991.I.343 / du même auteur : Les solutions de substitution au cautionnement, JCP 1990.I.3427 ; BOULLEZ, Une sûreté nouvelle : la garantie à première demande, son application aux rapports entre bailleur et preneur et en matière de construction, La vie judiciaire 1987, n° 2133.

[6] MATTOUT, n° 197, p. 146.

[7] DICKSON et ARABYAN, Le performance bond, Banque 1987, p. 936.

[8] MATTOUT, n° 197 et 198, p. 146 à 149.

[9] Il s’agit pour le bénéficiaire demandeur du paiement auprès du garant, de faire simplement connaître à ce dernier le motif de la mise en œuvre de la garantie : MATTOUT, n° 200, p. 150.

[10] Ici, « la demande de paiement doit s’accompagner de documents dont la liste a été fixée conventionnellement et d’avance : simple attestation écrite du bénéficiaire du motif de la mise en jeu, certificat d’expert, voire même sentence arbitrale » : MATTOUT, loc. cit. La production de ces documents a pour but d’attester de la légitimité de l’appel et ne porte pas atteinte à l’autonomie de la garantie par rapport au contrat de base : LEGEAIS, n° 302, in fine, p. 163. V. pour illustration : Paris, 24 novembre 1981, D 1982, p. 296, note  VASSEUR ; JCP 1982.II.19876, note STOUFFLET ; RTDCom. 1983, p. 104, n° 11, obs. CABRILLAC et TEYSSIÉ.

[11] MATTOUT, loc. cit. Sur les circonstances particulières de l’apparition des lettres de crédit stand by, en réaction à l’interdiction d’émettre des cautionnements, dont avaient été frappées les banques américaines (principe de no-guaranty), v. notamment B. et D. WUNNICKE, Stand-by letters of credit, éd. Wiley 1993, et J. RIGGS, La lettre de crédit « stand-by » en tant que garantie bancaire aux Etats-Unis, RDAI 1990, p. 393, s.

[12] MATTOUT, n° 197, spécialement p. 147.

[13] V. infra, n° 1297, s.

[14] CCI, Publication n° 325 ; DPCI 1980 p. 713. V. sur ces premières Règles : Y. POUILLET, Les garanties contractuelles dans le commerce international, DPCI 1979, p. 387.

[15] MATTOUT, op. cit. p. 151. Il ne s’agit pas pour autant, de « cautionnement à première demande » : sur cette notion, v. infra, n° 1293, s.

[16] MATTOUT, n° 200, p. 151. Plus précisément, « ces règles prévoyaient que le bénéficiaire, pour obtenir le paiement de la garantie, devait produire une décision de justice ou une sentence arbitrale » (MOUSSERON, FABRE, RAYNARD, PIERRE, n° 979, p. 401) ; ce qui fait effectivement dire à Monsieur LEGEAIS (n° 304, p. 164) que « l’engagement du garant n’était pas véritablement indépendant ; la garantie ne protégeait donc pas assez le bénéficiaire ».

[17] V. Paris, 13 décembre 1984, Banque 1985, p. 93, obs. RIVES-LANGES ; puis sur pourvoi : Cass. com. 10 mars 1987, D 1987.IR.172, obs. VASSEUR ; v. aussi : sentence CCI n° 5639, JDI 1987, p. 1054.

[18] CCI, Publication n° 458, mai 1992. Sur ces Règles, v. AFFAKI, L’unification internationale du droit des garanties indépendantes, thèse, Paris II, 1995 ; LENDAIS, Les règles de la CCI sur les garanties à première demande, Gaz. Pal. 10 juillet 1994, p. 2 ; MATTOUT et PRÜM, Les règles uniformes de la CCI pour les garanties sur demande, Banque et Dr. Juillet-août 1993, p. 3 ; PIEDELIÈVRE, Remarques sur les règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande, RTDCom. 1993, p. 615 ; SIMLER, Règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande, Petites Affiches, 13 mai 1992, p. 25 ; VASSEUR, Les nouvelles règles de la CCI pour les garanties sur demande, RDAI 1992, p. 239.

[19] MATTOUT, n° 200 bis, p. 152. L’auteur ajoute que les RUGD « apportent également des solutions satisfaisantes à de nombreux problèmes tels que les demandes de prorogation ou de paiement (art. 26), le droit applicable (art. 27), la durée de l’engagement (art. 18 et 22). (…) On pourra cependant regretter que le régime de la contre-garantie n’ait été traité que par ellipse ».

[20] LEGEAIS, n° 304, spécialement p. 165.

[21] Georges AFFAKI, ICC Uniform Rules on Demand Guarantees, a user’s Handbook to the URDG. L’ouvrage, publication CCI, en langue anglaise exclusivement, peut être commandé sur le site : www.iccbooks.com

[22] STOUFFLET, La Convention des Nations Unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit, Rev. Droit Bancaire et Bourse 1995, p. 132.

[23] LEGEAIS, n° 304, in fine, p. 165.

[24] La Convention sur les garanties indépendantes est entrée en vigueur dans 6 Etats : El Salvador, Equateur, Koweït, Panama, Tunisie (1er janvier 2000), Bélarus (1er février 2003). Notons qu’elle a également été signée par les USA le 11 décembre 1997

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[25] Philippe SIMLER, Cautionnement et garantie autonomes, Litec 1991, spécialement n° 859 ; M. CONTAMINE-RAYNAUD, Les rapports entre la garantie à première demande et le contrat de base en droit français, in Mélanges ROBLOT, LGDJ, 1984, p. 413 ; RIVES-LANGES et CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, Dalloz, 6ème édition 1995, n° 791. 

[26] RUGD, art. 2, b).

[27] J.-L. RIVES-LANGES, Existe-t-il en droit français des engagements abstraits pris par le banquier ? Banque 1985, p. 902.

[28] VIVANT, Le fondement juridique des obligations abstraites, D 1978, chron. 39.

[29] MAZEAUD et CHABAS, par F. CHABAS et M. de JUGLART, Leçons de droit civil, tome II, 1er volume, op. cit. n° 275, spécialement p. 264.

[30] MATTOUT, n° 202, p. 155.

[31] GAVALDA et STOUFFLET, La lettre de garantie internationale, RTDCom. 1980, p. 10, spécialement n° 12 ; RIVES-LANGES et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit. n° 790 ; MOUSSERON, FABRE, RAYNARD et PIERRE, op. cit. n° 983.

[32] MATTOUT, n° 203, p. 155.

[33] Cass. Com. 20 décembre 1982, D 1983, p. 365, note VASSEUR ; RTDCom. 1983, p. 446, obs. CABRILLAC et TEYSSIÉ. V. aussi les définitions de : BONNEAU, Droit bancaire, Montchrestien 1996, n° 651 ; MOUSSERON, FABRE, RAYNARD et PIERRE, op. cit. n° 977.

[34] SYNVET, Lettres de crédit et lettres de garantie en droit international privé, TCFDIP 1991-1992, p. 55.

[35] MATTOUT, n° 209, spécialement p. 166.

[36] Si en principe, le contrat est conclu intuitu personæ à l’égard du bénéficiaire, les parties peuvent prévoir, par convention, que le bénéfice de la garantie pourra être cédé, par exemple, par voie d’endos : MATTOUT, n° 204, spécialement p. 157 et la note 2. Cession de la garantie et cession de la créance représentée par la garantie ne doivent pas être confondues : si la « créance » est cédée, elle est cédée seule, indépendamment de la garantie (art. 4 des RUGD).

[37] Philippe FOUCHARD, La loi française et les opérations bancaires liées à l’activité internationale, Colloque de Deauville, 4-5 juin 1983, Association Droit et commerce, RJC 1984, numéro spécial, février 1984, p. 68, s. et spécialement n° 18, p. 74.

[38] MOUSSERON, FABRE, RAYNARD, PIERRE, n° 993.

[39] MOUSSERON, FABRE, RAYNARD, PIERRE, n° 981.

[40] Le recours à une banque contre-garante, garantissant la banque garante (inversement, le bénéficiaire ne peut appeler que la banque garante ou banque de premier rang) dans le pays du bénéficiaire, est imposé dans certains États pratiquant une politique protectionniste visant à assurer « un courant d’affaires obligatoire aux banques locales (mais) dont la justification économique n’est pas évidente, surtout lorsque le crédit de la banque contre-garante est infiniment supérieur à celui de la banque garante » : MATTOUT, n° 221, p. 173. En pratique, la contre-garantie se manifeste dans un acte séparé, et le bénéficiaire peut très bien ignorer l’identité même de la banque contre-garante : MATTOUT, n° 204, p. 156. Quant à l’engagement de la banque contre-garante, il est indépendant de l’engagement de la banque garante : LEGEAIS, n° 311, spécialement p. 168 (ce qui n’est pas sans rappeler l’autonomie des engagements respectifs des banques émettrice et confirmatrice, en matière de crédit documentaire : sur ce point, v. supra, n° 309-2-1).

[41] MATTOUT, n° 209, spécialement p. 166.

[42] Civ. 1ère, 13 octobre 1993, Droit et Patrimoine, juin 1994, p. 93, obs. de BOTTINI.

[43] Sur le cautionnement à première demande en droit allemand, v. infra, n° 1295.

[44] MOUSSERON, FABRE, RAYNARD, PIERRE, n° 995.

[45] Le but de la mention du contrat de base est d’éviter que le garant ne soit appelé en garantie d’un autre contrat que celui pour lequel la garantie autonome a été souscrite : Georges AFFAKI, Le syndrome de l’autre bénéficiaire dans l’appel de la garantie indépendante, Banque et Droit, septembre-octobre 1995, p. 12. La garantie à première demande est donc toujours ad hoc et ne peut en aucune manière recevoir application, dans un contexte autre que celui pour lequel elle a été précisément créée.

[46] Le montant de la garantie peut être régressif dans le temps, au gré de l’évolution de l’exécution de la mission contractuelle du donneur d’ordre (dans le cadre du contrat de base). On parle alors de garantie… « glissante » (LEGEAIS, n° 311, p. 167).

[47] La détermination de la juridiction compétente se fait selon le choix des parties, les règles d’opposabilité classiques et, le cas échéant, selon les règles traditionnelles de conflit issues du droit international privé ; v. aussi l’art. 28 des RUGD.

[48] MATTOUT, n° 207, spécialement p. 159.

[49] Par exemple, il pourra être convenu que

[50] MATTOUT, loc. cit.

[51] MATTOUT, loc. cit. Pour une illustration, v. Paris, 22 janvier 1991, JCP E 1991, Pan. 736, p. 257.

[52] LEGEAIS, n° 314, p. 169.

[53] MATTOUT, n° 207, p. 160.

[54] Civ. 1ère, 24 février 1998, JDI 1998, p. 963, note JACQUEMONT.

[55] Cass. Com. 13 décembre 1994, Bull. n° 375 ; 11 mars 1997, Bull. n° 67. Add. Cass. Com. 7 octobre 1997, Bull. n° 242 ; RTDCom. 1998, p. 189, obs. CABRILLAC ; JCP E 1998, p. 226, note LEGEAIS, et JCP E 1999, p. 758, n° 28, obs. GAVALDA et STOUFFLET ; Rev. Dr. bancaire et bourse 1998, p. 17, obs. CONTAMINE-RAYNAUD : la référence au contrat de base n’exclut pas l’autonomie de la garantie. V. aussi refusant la qualification de « garantie autonome » à une garantie intitulée « à première demande », au motif que l’engagement du garant, tel qu’il est stipulé, n’est pas autonome du contrat de base : Civ. 1ère, 23 février 1999, Juris-Data n° 000784 ; contr. conc. cons. mai 1999, n° 69, p. 9, obs. LEVENEUR ; RTDCom. 1999, n° 8, p. 480 ; JCP E 1999, p. 1584, n° 6, obs. SIMLER et DELEBECQUE ; JCP G 1999.II.10189, note GINESTET.

[56] Cass. Com. 18 mai 1999, Bull. n° 102 ; D 2000, p. 112, note PICOD ; JCP 1999.II.10199, note STOUFFLET ; Banque, novembre 1999 (n° 608), p. 74, note GUILLOT ; Rapport annuel de la Cour de cassation 1999, n° 3, p. 366, s. ; L’HOMME, Garantie à première demande : un critère clair à l’attention des praticiens, D 2000 (n° 1), Point de vue, p. III, et D 2000, jur. p. 113, note PICOD. La Cour de Paris a, entre temps, rectifié le tir, en estimant que la référence au contrat de base « n’affecte pas le caractère autonome de l’engagement litigieux ; la référence au contrat de base ne sert en l’espèce qu’à identifier la sûreté et doit empêcher qu’elle ne soit mise en cause à propos d’une opération qui lui resterait totalement étrangère ; en tant que telle, elle demeure toutefois sans incidence sur l’autonomie de la garantie » : Paris, 12 mars 1999, JCP E 1999, chron. droit des sûretés par SIMLER et DELEBECQUE, spécialement n° 6, p. 1584. Toujours en ce sens, v. Cass. Com. 30 janvier 2001, JCP E 2001, p. 568, note LEGEAIS.

[57] Cass. Com. 15 juin 1999, Rapport annuel de la Cour de cassation 1999, loc. cit. ; D 2000, jur. p. 113, note PICOD.

[58] MOUSSERON, FABRE, RAYNARD, PIERRE, n° 986, p. 405.

[59] MOUSSERON, FABRE, RAYNARD, PIERRE, loc. cit. V. pour illustration : Cass. Com. 24 janvier 1989, D 1989, somm. 159, obs. VASSEUR (en l’espèce, faute pour la banque garante d’avoir obtenu prorogation de la contre-garantie, sa demande de prorogation ou de paiement faite à la banque contre-garante ne valait pas appel en contre-garantie).

[60] LEGEAIS, n° 313, pp. 168 et 169.

[61] Sur ce bel adage, issu du Digeste, v. ROLAND et BOYER, op. cit. n° 141, p. 288, s.

[62] En toute hypothèse, pareille collusion doit être caractérisée et ne peut résulter de simples contestations relatives au contrat de base : TC Paris, 11ème Ch. 2 novembre 1998, Gaz. Pal. 15-16 octobre 1999, somm. pp. 11 et 12.

[63] Loc. cit. Sur cette affaire, v. la très juste réaction de la Cour de cassation : Cass. Com. 11 décembre 1985, D 1986, p. 213, note VASSEUR et Cass. Com. 10 juin 1986, D 1987, p. 17, note VASSEUR.

[64] Cass. Com. 7 juin 1994 (société Redco-France), Bull. n° 203.

[65] Cass. Com. 7 juin 1994 (société Rhône-Mérieux), JCP 1994.II.22312, note STOUFFLET.

[66] V. par exemple, écartant le grief de fraude : Cass. Com. 28 novembre 1995, JCP E 1996 I.99 : cassation de l’arrêt qui considère que l’appel du garant à première demande est manifestement abusif aux motifs que le compte a été rendu débiteur par les falsifications opérées par les préposés du donneur d’ordres, fraude que la banque bénéficiaire n’a pas décelé ; en statuant par ces motifs, impropres à exclure que la responsabilité du commettant fût également engagée pour tout ou partie et qu’il ait perdu tout droit à réclamer remboursement des sommes payées par lui, la Cour d’appel (Aix-en-Provence, 13 janvier 1994) n’a pas donné de base légale à sa décision.

[67] LEGEAIS, n° 315, p. 170.

[68] LEGEAIS, n° 316. L’auteur relève que « ce recours est en réalité très difficile à mettre en œuvre » et qu’il est « difficile d’obtenir un jugement de condamnation ou une sentence arbitrale condamnant le bénéficiaire et de la faire exécuter ».

[69] Cass. Com. 7 juin 1994 (société Matra transport), Bull. n° 202.

[70] LEGEAIS, loc. cit. et les arrêts précités du 7 juin 1994 (Redco-France et Rhône-Mérieux).

[71] Cass. Com. 30 janvier 2001, JCP E 2001, p. 568, note LEGEAIS.

[72] Cass. Com. 20 novembre 1985, D 1986, p. 213, obs. VASSEUR.

[73] Cass. Com. 15 juin 1999, précité.

[74] Les sûretés, la publicité foncière, op. cit. n° 123, p. 30.

[75] En ce sens, les articles 2012, 2013 et 2036 du Code civil, prévoient respectivement que : « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable » ; « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur (principal), ni être contracté sous des conditions plus onéreuses » ; « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette ».

[76] Civ. 1ère, 3 décembre 1996, Bull. n° 428 ; JCP 1997.II.22827, note MUIR WATT.

[77] MALAURIE et AYNÈS, op. cit. loc. cit.

[78] Op. cit. n° 326, p. 176.

[79] LEGEAIS, loc. cit. ; add. POURRET, Les cautions de marché public réglementées en droit français : cautions ou garanties à première demande ?, Petites Affiches, 19 juin 1992, p. 10 ; du même auteur : L’apparition des garanties à première demande dans le décret du 15 décembre 1992 (n° 92-1310) portant simplification du Code des Marchés Publics, Petites Affiches, 9 juin 1993, p. 11.

[80] CABRILLAC et MOULY, Droit des sûretés, Litec, 3ème éd. 1995, n° 215.

[81] Dominique LEGEAIS, op. cit. n° 327, pp. 176 et 177. Add. A. ROHMERT, Le cautionnement à première demande en droit allemand, Rev. Droit bancaire et Bourse 1994, p. 122.

[82] Le Professeur LEGEAIS, raisonnant sur une éventuelle adaptation en droit français interne, hésite, quant à lui, sur la charge de la preuve, considérant qu’il « reviendra aux juridictions de déterminer s’il revient au garant ou au créancier de démontrer que les sommes payées par le garant ont été perçues indûment. Le garant est bien le demandeur à l’action mais dans le droit du cautionnement, il revient au créancier de prouver que les sommes dont il réclame le paiement sont bien dues par le débiteur principal » (op. cit. n° 330). Pour nous, procéduralement, la solution qui nous paraît la plus réaliste, consiste en ce que le garant qui souhaite obtenir remboursement d’un paiement qu’il estime indu, rapporte la preuve de ce caractère indu. Dans le même sens, nous observons que le Professeur LEGEAIS précise que l’action en remboursement exercée par le garant contre le bénéficiaire du cautionnement à première demande est « fondée (en droit allemand) sur l’enrichissement sans cause » (n° 328, in fine). Or, il est de jurisprudence constante, en droit français, qu’en matière d’enrichissement sans cause, il incombe au demandeur à l’action de in rem verso (art. 1371 du Code civil), de prouver que l’appauvrissement par lui subi et l’enrichissement corrélatif du défendeur ont eu lieu sans cause : Civ. 1ère, 18 juin 1980, Bull. n° 191 [add. critiquant l’actuelle évolution de la jurisprudence qui a trop tendance à s’interroger sur l’existence d’une faute de l’appauvri, au lieu de se concentrer sur l’existence ou non d’une cause à l’enrichissement : Jamel DJOUDI, La faute de l’appauvri : un pas de plus vers une subjectivisation de l’enrichissement sans cause (à propos de Cass. Com. 18 mai 1999), D 2000 chron. 609 ; add. encore : Philippe CONTE, Faute de l’appauvri et cause de l’appauvrissement : réflexions hétérodoxes sur un aspect controversé de la théorie de l’enrichissement sans cause, RTDCiv. 1987, p. 224, spécialement n° 36 : « dès lors qu’une personne s’est placée dans une situation juridique qui aurait dû engendrer une contrepartie à sa propre prestation, l’absence de cette contrepartie est ipso facto injuste, car non conforme au jeu normal des règles juridiques, et ce, même si l’appauvri a commis une faute. Le caractère injuste de l’appauvrissement doit être en effet déterminé, semble-t-il, de façon purement objective, au regard de la situation abstraitement envisagée et de ses conséquences ordinaires, et non pas en fonction du jugement moral que l’on voudrait porter sur le comportement concret d’un appauvri qu’il s’agirait de sanctionner »].

[83] Monsieur LEGEAIS semble regretter cette qualification qui ne lui paraît pas forcément adéquate (op. cit. n° 330). Mais, au moins, avec cette qualification, ce type de convention sort du domaine de l’innommé. A ce sujet, v. Dominique GRILLET-PONTON, Nouveau regard sur la vivacité de l’innommé en matière contractuelle, D 2000, chron. 331.

[84] Op. cit. n° 330. Add. du même auteur : Le cautionnement à première demande, Mélanges VASSEUR, Banque éditeur 2000, p. 87, spécialement p. 96 : « l’essentiel est (…) qu’au-delà des controverses doctrinales, se dessinent plus clairement les caractères d’une garantie personnelle qui ne soit ni un cautionnement, trop protecteur de la caution, ni une garantie autonome, trop favorable au créancier dans les relations internes. Après avoir favorisé les excès, notre droit des garanties personnelles doit à nouveau être celui de la juste mesure. Sûreté de compromis, le cautionnement à première demande pourrait ainsi constituer une réponse à cette dernière exigence ».

[85] ANGLADE, Le régime juridique de la lettre de crédit stand-by, thèse Montpellier, 1998.

[86] CHEVALIER, L’essor des lettres de crédit stand-by, Le MOCI 1999, n° 1372.

[87] KOZOLCHYK, Les lettres de crédit financières stand-by, RDAI 1995, p. 405.

[88] MOUSSERON, FABRE, RAYNARD, PIERRE, op. cit. n° 997-2, p. 409.

[89] ROUYER et CHOINEL, op. cit. p. 339.

[90] V. CHEVALIER, Crédocs et stand-by : deux sécurités de paiement pour le commerce international, Le MOCI 1999, n° 1385.

[91] Publication CCI 1999, n° 590. V. Marie-Colette GUINOT, Règles et pratiques internationales relatives aux STANDBY-RPIS 98, RDAI 2000, p. 271 ; J.-P. MATTOUT, Des nouvelles Règles de la CCI pour les lettres de crédit stand by, Mélanges VASSEUR, Banque éditeur 2000, p. 99.

[92] MOUSSERON, FABRE, RAYNARD, PIERRE, op. cit. n° 997-2, spécialement p. 410.

[93] Note explicative du Secrétariat de la CNUDCI, spécialement n° 2, p. 12. Texte disponible sur le site : www.uncitral.org/french/texts/payments/conv-garant.htm

[94] Note précitée, n° 5, p. 13.

[95] MOUSSERON, FABRE, RAYNARD, PIERRE, op. cit. n° 997-3, p. 410.

[96] MONOD, Moyens et techniques de paiements internationaux, précité, n° 6, p. 147.

[97] V. supra, n° 329.

[98] CHEVALIER, Règles internationales de la CCI pour les lettres de crédit stand-by, Le MOCI 1999, n° 1373.

[99] MOUSSERON, FABRE, RAYNARD et PIERRE, n° 997-6, p. 411.

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